---

صفحه 192

مخلوط شده مربوط به شخصى كه داراى برنج مرغوب بوده مى شود، و بقيه مال به مالك برنج غير مرغوب داده مى شود. حال، در مثال فوق، اگر قيمت برنج مخلوط شده 3300 تومان باشد، بايد آن را سه قسمت كرد و دو قسمت نيم را به مالك برنج مرغوب داد كه مى شود 2750 تومان، و نيم قسمت را به مالك برنج غير مرغوب داد كه مى شود 550 تومان; و به همين قسمت از عين مال شريكند; يعنى از برنج مخلوط شده به مقدار 550 تومان به مالك برنج غير مرغوب، و به مقدار 2750 تومان به مالك برنج مرغوب داده مى شود.

مرحوم محقّق بجنوردى نيز در اين فرض، همين نظريّه را بيان مى كنند. عبارت ايشان اين است:

«فلابدّ وأن تكون الشركة بنسبة قيمة المالين في قيمة مجموع الممتزجين، لا في نفس الممتزجين كي لا يلزم الربا»⁽¹⁾.

فرض دوّم، اين كه مخلوط شدن دو مال توسط شخص غاصب انجام پذيرد; اين فرض نيز داراى دو صورت است، و آن اين كه: غاصب يا آن مال را با مال خودش مخلوط مى كند و يا با مال ديگر آن را مخلوط مى سازد.

در صورت اوّل، يا مال غاصب از مال مالك بهتر است و يا عكس آن است; در قسم اوّل كه مال غاصب بهتر است، ظاهر آن است كه نسبت به مقدار هر دو مال شراكت حاصل مى شود; مثلاً اگر قبل از مخلوط شدن، مال غاصب يك كيلو و مال مالك دو كيلو بوده است، بعد از مخلوط شدن، نسبت به مال موجود، همين نسبت برقرار است; يعنى دو سوم مربوط به مالك و يك سوم مربوط به غاصب است; و اگر اشكال شود كه اين دو سوم مالك قيمتش بيشتر از آن دو كيلوى قبل از مخلوط شدن است، در پاسخ گفته اند: اين اضافه رزقى است كه خداوند قسمت او نموده است.⁽²⁾

---

1 . القواعد الفقهيّة، ج4، صص96 و 97.
2 . همان، ص97.

---

صفحه 193

اما به نظر مى رسد كه اين مطلب صحيح نباشد; و در اين صورت نيز ربا لازم مى آيد; بنابراين، در اين قسم نيز بايد همانند فرض اوّل از فروض مسأله عمل نمود; و نسبت قيمت هر كدام از دو مال به يكديگر را بررسى كرده و به همان نسبت، از مجموع قيمت به هر يك داده شود; تا نسبت به مالك اضافه اى و نسبت به غاصب نقصانى پيش نيايد.

اما در قسم دوّم كه مال مالك بهتر است، ظاهر آن است كه اين قسم نيز همان حكم قسم اوّل را دارد و نمى توان بين اين دو فرقى قائل شد. بنابراين، تفاوتى را كه مرحوم محقّق بجنوردى بين اين دو قسم از صورت اوّل بيان كرده اند، مورد قبول نيست.

صورت دوّم اين فرض نيز آن است كه غاصب مال مالك را با مال شخص ديگرى غير از خودش مخلوط كرده باشد; در اين صورت نيز همانند صورت اوّل، به نظر مى رسد كه بايستى قيمت هر كدام از دو مال را نسبت به يكديگر ملاحظه كرد، و همان نسبت را از قيمت مجموع به هر يك از دو مالك بپردازيم.

نكته مهمّ آن است كه استدلال و يا استيناس به اين تعبير كه در مواردى زياده قيمت را براى يكى از دو طرف بپذيريم، و دليل آن را رزقٌ رَزَقه الله تعالى قرار دهيم، علاوه بر اين كه فاقد اعتبار و استناد فقهى است، بايد گفت كه چنين تعبيرى، مصادره به مطلوب بوده و به هيچ عنوان صحيح نيست. والله العالم.

گفتار پنجم: ظهور غايت مذكور در روايت، در ردّ تام

از ديگر مطالب مورد بحث در قاعده ضمان يد، آن است كه از غايت مذكور در حديث ـ «حتى تؤدّيه» ـ چه استفاده اى مى شود؟ آيا از آن استفاده مى شود كه مجرّد وصول و ردّ مال به مالك، در رفع ضمان كفايت مى كند، هر چند كه مالك جاهل به موضوع باشد؟ يا اين كه غايت ظهور در ردّ تام و كامل دارد، به اين معنى كه لازم است مالك، علم به موضوع داشته باشد و سلطنت كامل بر مال خودش پيدا كند

---

صفحه 194

وگرنه ادا تحقّق پيدا نكرده است؟.

تحقيق و حقّ در مسأله، قول دوّم است; به اين دليل كه حديث ظهور دارد كه بعد از ادا، مالك بايد سلطنت كامل و تامّى را بر مال خودش پيدا نمايد; و چنان چه جاهل باشد، چنين سلطنتى محقّق نخواهد شد. همان طور كه اگر غاصب مقدارى از مال را به مالك برگرداند و يااين كه به مالك اجازه دهد تصرّفات محدودى نسبت به مال خودش داشته باشد، مثلاً به او بگويد هر روز مى توانى اين مال را از اين مكان به آن مكان معيّن انتقال دهى و سپس آن را به مكان قبل برگردانى، ترديدى نيست كه در اين دو فرض، ادا محقّق نشده است. بنابراين، از حديث استفاده مى شود مال بايد به همان صورتى كه قبل از غصب در اختيار مالك بوده، در اختيار او داده شود.

نتيجه آن كه اگر غاصب طعامى را غصب كند و سپس همان طعام را در اختيار مالك قرار دهد و او بخورد، بدون آن كه علم به موضوع داشته باشد، ضمان غاصب بر طرف نمى شود.

---

صفحه 195

بخش سوم
تنبيهات قاعده ى ضمان يد

---

صفحه 196

---

صفحه 197

تنبيه اوّل
تأثير علم و جهل نسبت به موضوع در قاعده

مسأله ديگرى كه در حديث «على اليد» از آن بحث مى شود، اين است كه بر اساس اطلاق موجود در اين روايت، در حكمى كه از اين دليل استفاده مى شود ـ وضعى، يا تكليفى و يا اعمّ از اين دو ـ ، فرقى نيست كه شخص عالم باشد به اين كه آن مال، مال غير است و يا جاهل به اين مسأله باشد. و بايد توجّه داشت كه مقصود از علم و جهل در اين بحث، علم و جهل به اصل حكم نيست; بلكه مراد علم و جهل به موضوع است. بنابراين، نبايد اين بحث را به بحث علم كه يكى از شرايط عامّه تكليف است، مرتبط بدانيم و چه بسا، در برخى از كلمات بين اين دو بحث خلط صورت گرفت است.

بنابراين، كسانى كه از اين حديث، فقط حكم وضعى ضمان را استفاده مى كنند، بر اين عقيده اند كه در احكام وضعيه، فرقى بين علم و جهل نيست و شخص غاصب در هر دو صورت ضامن است; اما طبق مبناى بزرگانى چون محقّق نراقى و محقّق ايروانى (رحمهما الله) كه از اين حديث فقط حكم تكليفى وجوب الردّ يا وجوب الحفظ را استفاده مى كنند، آيا باز هم، چنين شمولى استفاده مى شود؟.

---

صفحه 198

ظاهر آن است كه در اين صورت نيز فرقى بين علم به موضوع و جهل به آن
نيست; و دليل در هر دو مبنا، آن است كه در موضوع اين حديث، علم به غصب و يا جهل به آن اخذ نشده است.

---

صفحه 199

تنبيه دوّم
جريان قاعده در منافع مستوفاة و غير مستوفاة

از ديگر مواردى كه به اين قاعده تمسّك شده است، مورد منافع مبيع در بيع فاسد است. در چنين معامله اى، مشترى علاوه بر اين كه لازم است عين مبيع را به بايع ردّ كند، چنان چه از منافع آن استفاده نموده باشد، بايد عوض آن را به مالك عين بپردازد; و ظاهر برخى از عبارات فقها مثل ابن ادريس (رحمه الله) در سرائر آن است كه اين منافع نيز در حكم غصب است; و در نتيجه، در آن ضمان جريان دارد. بر اين فتوا، ـ علاوه بر تمسّك به دو قاعده ى «حرمة مال المسلم كحرمة دمه» و «إنّ مال المسلم لا يحلّ إلاّ بطيب نفسه»، و اين كه ترديدى نيست همان گونه كه بر اعيان، ماليّت صدق مى كند، بر منافع نيز ماليّت صادق است; و بلكه مى توان گفت: در حقيقت، ماليّت اشيا به سبب منافعى است كه دارند، و عين مال با قطع نظر از منافع، ماليّت ندارد. ـ به عموم حديث على اليد استدلال شده است; چنان چه «ما أخذت» را علاوه بر عين، شامل منافع هم بدانيم; به اين بيان كه: اوّلاً، منافع مستوفاة از مصاديق مال است، و در عرف، در برابر آن، مال پرداخت مى شود; و ثانياً، قبض عين، قبض منافع نيز هست و استيلاى بر عين، استيلاى بر منافع هم خواهد بود.

برخى از فقها در صدق اخذ و استيلاى بر منافع به سبب قبض عين، اشكال

---

صفحه 200

كرده اند، در حالى كه به نظر مى رسد اوّلا: از نظر عرف، ترديدى وجود ندارد كه قبض و استيلاى بر عين، مساوى با استيلاى بر منافع نيز هست. شاهدش اين است كه در باب اجاره اعيان ـ چنان چه حقيقت آن را تمليك منفعت بدانيم ـ منفعت به سبب قبض عين، مورد قبض واقع مى شود. و ثانياً: در مباحث پيشين، از حديث استفاده نموديم كه على اليد كنايه از تصرّف است، و اگر كسى در صدق قبض يا استيلا ترديد نمايد، در صدق تصرّف نسبت به منافع نمى تواند ترديد داشته باشد; و عرف، به صورت واضح مى گويد منافع عين در اين مدّت در تصرّف شخص بوده است.

ديدگاه شيخ انصارى و سيّد يزدى (رحمهما الله) در مورد صدق اخذ بر منافع

از كلمات مرحوم شيخ اعظم انصارى (رحمه الله) در مكاسب، استفاده مى شود كه عنوان «اخذ» بر منافع صدق نمى كند:

«ولا إشكال في عدم شمول صلة الموصول للمنافع وحصولها في اليد بقبض العين لا يوجب صدق الأخذ، ودعوى أنّه كناية عن مطلق الإستيلاء الحاصل في المنافع بقبض الاعيان، مشكلة»⁽¹⁾.

ظاهر آن است كه شيخ انصارى (قدس سره) در اين كه حديث كنايه از مطلق استيلا بوده و تمام انواع آن را شامل مى شود، اشكال مى كند; و وجه اشكال عدم وجود دليل بر چنين اطلاقى است; و يا آن كه چنين اطلاقى خلاف ظاهر است. آرى، ايشان، استيلاى فى الجمله را مى پذيرند.

مرحوم سيّد يزدى در حاشيه، نسبت به اين سخن مرحوم شيخ فرموده است:

«لا إشكال فيه أصلاً، إذ من المعلوم أنّ الأخذ ليس بمعنى القبض باليد، وإلاّ لزم عدم الحكم بالضمان في كثير من الموارد، هذا مع أنّه

---

1 . كتاب المكاسب، ج3، ص204.

---

صفحه 201

يمكن أن يقال يكفي صدق الأخذ بالنسبة إلى العين في ضمان المنافع، فإنّ حاصل المعنى أنّ ما أخذت اليد مضمونة ويجب الخروج عن عهدتها ومن شؤون الخروج عن عهدة العين أداء عوض منافعها كما أنّ من شؤونه أرش العيب ونحوه»⁽¹⁾.

با توجّه به آن چه ذكر شد، حتى اگر بپذيريم «اخذ» نسبت به منافع صدق نمى كند، اما ترديدى نيست كه استيلاى بر عين، استيلاى بر منافع هست; دقيق تر آن كه، ذكر نموديم: حديث، كنايه از تصرّف است، و تصرّف در عين، ملازم و يا به معناى تصرّف در منافع است. بله، ممكن است گفته شود در استيلا يا تصرّف، مستولى عليه، بايستى وجود حقيقى ثابت داشته باشد; و حال آن كه، منفعت، وجود بالفعل ندارد، و نمى توانيم استيلا و يا تصرّف بالفعل در آن تصوّر كنيم.

آرى، مى توان گفت: استدلال به قاعده على اليد، فقط در منافع مستوفاة صحيح است، اما در منافع غير مستوفاة نمى توان به آن استدلال كرد; چه آن كه، هيچ يك از عناوين تصرّف و يا استيلا و يا اخذ و قبض بر آن صدق نمى كند; و در چنين منافعى مى توان به قاعده عقلائيه «من فوّت مال الغير فهو له ضامن» ـ اگر كسى مال ديگرى را از بين ببرد، چه عين و چه منفعت را ضامن است ـ كه از مرتكزات و مسلّمات نزد عقلا بوده، و شارع مقدّس نيز آن را ردع ننموده است، تمسّك نمود. بنابراين، آن چه كه در برخى كلمات آمده، مبنى بر اين كه ممكن است از حديث على اليد بر ضمان منافع غير مستوفاة استفاده نمود، ـ به اين بيان كه: منافع، هر چند منافع بالقوّة ـ به واسطه اخذ عين مورد اخذ واقع مى شود; و اگر زمانى بگذرد و مورد استفاده واقع نشود، صدق اتلاف بر آن مى شود. ـ خالى از تحقيق و دقّت است; زيرا، همان گونه كه بيان شد، از نظر عرفى، واضح است كه بر چنين منافعى صدق اخذ، قبض، يا استيلا و يا تصرّف منتفى است; و اگر چنين عناوينى منتفى باشد، ديگر عنوان اتلاف

---

1 . السيّد محمّد كاظم الطباطبايى اليزدى، حاشية المكاسب، ج2، ص467.

« قبل

فهرست

بعد »